十面“霾”伏中的城市生活：商店里口罩卖断货

[2]由于行政协议为行政诉讼制度中新增加的内容,[3]最高法院为之制定专门司法解释，应可视为修法之后的常规之举。

又如，2004年私有财产权人权入宪后不久，《向手执宪法维权的老人致敬》[2004-04-14（13）]首先引述北京市63岁老人黄振沄手持《宪法》抵制强拆其住房的事件，然后评论说，老人的难得之处在于他善于利用国家的根本大法维权。[62] 周叶中：《中国公民宪法意识的历史性跃升》，载《民主与法制》2022年第45期，第21页。

宪法理念、宪法价值、宪法文化等词汇尚未进入《人民日报》文章标题。又如，标题含宪法宣誓有79篇，均讲我国。其二，12月是法制宣传日、宪法日之际，宪法宣传是首要任务。2.新时代党中央高度重视宪法新时代以来，习近平总书记对宪法重要性作出系列深刻论述，宪法议题在习近平法治思想中地位显要，中央重要文件对宪法议题作出密集部署。[49] 李少文认为，全国人大及其常委会同时掌握实施宪法和监督宪法实施的权力，在实施宪法需要阐明宪法内涵时，可通过立法、宪法建造乃至修宪，而无需选择作出抽象解释。

谈到宪法规定统一战线时，呼吁台湾当局不要拒绝和谈，而应共图振兴中华之大业。[61] 参见庞明礼：《领导高度重视：一种科层运作的注意力分配方式》，载《中国行政管理》2019年第4期，第93-99页。从宏观制度方面而言，是为了实现行政诉讼对行政权进行合法性审查的制度目标。

《行政协议解释》则沿袭《适用解释》模式，为拆分之后的不同部分分别确定应适用的规范。例如，江必新认为，行政合同是一种可以取代或补充行政决定的法律行为。我国行政诉讼司法实践中，虽然行政协议的替代功能已经得到肯认，对于替代之后的制度安排，则还付之阙如。[33]参见邢鸿飞：《行政契约》，载应松年主编：《当代中国行政法》（第 5 卷），人民出版社 2018 年版，第 1701 页。

对于相对人而言，貌似在订立行政协议可以获得某种平等地位，实则由于行政机关可以在行政协议与单方行为之间任意切换，从而被置于更为不利的地位。因此，至少从理论上而言，无法确定可以从一个行政协议中拆分出来多少个单方行为。

现今学界亦通常认为，我国行政诉讼制度原本就是围绕单方行为构建，因此，将行政协议纳入受案范围之后存在比较大的制度供给缺失。[86] Vgl. Ule/Laubinger (Fn. 47),§72 S. 566 f.[87] 韩宁：《行政协议中的情势变更——与严益州博士商榷》，载《南大法学》2020 年第 4 期，第 79 页。亦有学者认为，行政合同与具体行政行为从属于完全不同的规范理念，前者为双方合意，后者为命令。然而，行政协议与单方行为作为两种不同的行为方式，如何在法律制度上形成界分的问题，并未得到解决。

我国现有法律与行政法规、规章等实体性规范中，并未对行政协议中的意思表示作出特别规定，因此拆分意思表示的做法并非来自于实体性规范。上述规范变动，使得原本最为清晰的单方行为概念不复存在。 注释:[1] 新《行政诉讼法》第 12、78 条中的规定为协议。仅在无法按照约定、且为维护公共利益有所必要时，才可以另行依法作出单方行为。

对于相对人一方而言，即便持有双方意思表示一致订立的行政协议，亦无法阻止行政机关可以另行作出单方行为。如，刘宗德曾提出过行政处分与行政契约两者是否能够合并使用的问题，蔡秀卿亦曾追问：两者究竟属于何种关系？竞和并行（选择）关系？优劣补充关系或其他？新《行政诉讼法》颁行后，不少行政法学者倾向于强调行政协议的行政性，《行政协议解释》则明确规定行政机关可以单方行为方式介入行政协议。

例如，在履行阶段，仍有可能形成初步履行、部分履行、发生履行争议、磋商解决履行争议、履行完毕等具体过程，难以确定应如何在此进行拆分如果说在《行政协议解释》颁布之前，司法实践中将行政协议视同民事合同的做法，使得行政协议可以逃逸于公法规制之外、得以遁入私法的话。

张树义认为：行政合同首先是一种合同，而不是行政行为的典型代表形式：行政命令。[57] 黄永维、梁凤云、杨科雄：《行政协议司法解释的若干重要制度创新》，载《法律适用》2020 年第 1 期，第 35 页。其中的行政行为即为本文中所谓单方行为。协议优先原则仅适用于订立行政协议之后的阶段，亦可视之为并行禁止原则在此阶段的具体适用规则。更何况，行政协议有一个磋商、签订、履行、变更、解除、终止的发展过程。[35]参见刘飞：《行政协议诉讼的制度构建》，载《法学研究》2019 年第 3 期，第 37 页。

[5] 程琥等：《新行政诉讼法疑难问题解析与实务指引》，中国法制出版社 2019 年版，第 249 页。对此，有学者认为，行政协议为行政命令行为规范和民事合同行为规范的混合。

我国行政诉讼司法实践中，虽然行政协议的替代功能已经得到肯认，对于替代之后的制度安排，则还付之阙如。我国现有法律与行政法规、规章等实体性规范中，并未对行政协议中的意思表示作出特别规定，因此拆分意思表示的做法并非来自于实体性规范。

因此，如何界分行政协议与单方行为并在二者之间形成必要的制度隔离，是进一步构建行政协议法律制度所不可回避的核心问题。基于不同的概念界定，还可以进一步给行政协议、单方行为等确定不同的定位。

如果把双方达成一致的意思表示予以拆分，则不仅行政机关一方的意思表示不能单独成立，相对人的意思表示亦无法独自成立。在此基础上，各方的意思表示应相互依存，均以对方的配合与意思表示为基础。余凌云认为，行政协议与单方行为应分别适用不同的法律制度，既不应予以混同，亦不认可拆分公式。例如，德国《行政程序法》第9条规定，行政机关或者选择作出单方行为（Erlass des Verwaltungsaktes），或者订立公法合同（Abschluss des oeffentlich-rechtlichen Vertrags）。

[76] Vgl. Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, 19. Aufl. 2021,§11 Rn. 790.[77] Vgl. Mueller, Verwaltungsvertraege im Spannungsfeld von Recht, Politik und Wirtschaft. Eine systemtheoretische Analyse von Vertraegen zwischen dem Gemeinwesen und Privaten mit Hinweisen auf die rechtsdogmatischen Konsequenzen, 1997, S. 200.[78] Korte, in: Wolff/Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht I, 13. Aufl. 2017,§54 Rn. 20, Rn. 47.[79] 王洪亮：《论民法典规范准用于行政协议》，载于《行政管理改革》2020 年第 2 期，第 20 页。第16条中还基于单方行为的规范模式，对于相应的违法赔偿、合法补偿责任作出了明确规定。

在此情况下，尽可能多地参照适用民事法律中的合同制度与规范，本应成为一种现实选择。邢鸿飞认为，行政协议为不同于其他以强制性和单方一致性为基本特征的行政行为。

为使行政协议争议可以进入行政诉讼，将之视为行政行为的形式之一，有现实必要性。也就是说，拆分公式的适用，既无行政法律规范中的依据，亦无法从民事法律制度中寻求到可资参照的依据。

每一过程阶段本身或许又可以被拆分为不确定多个细分阶段，从而可以拟制出来更多的单方行为。这意味着，上述规范并未在两种行为方式之间设置制度隔离，致使行政机关似乎既可以选择依法方式，亦可以选择按照约定方式，甚至于还可以在两种行为方式之间进行任意切换。行政行为概念体系中，学理上最为清晰的概念是单方行为，学界曾长期用以指代具体行政行为。即便假定可以从行政协议中拆分出单方行为，亦无法如此限定法院的审查对象。

对行政协议作出的拆分，建立在行政协议与单方行为相分立的基础上，因此本文称之为分立+拆分说。德国《行政程序法》中明确规定，行政机关可选择与相对人订立行政合同，亦可作出单方行为即具体行政行为，但不能将二者予以混同。

也就是说，行政机关同样应遵循并行禁止原则。两种行为方式在意思表示上的不同，构成界分行政协议与单方行为的关键。

而《行政协议解释》第4条规定，行政机关的订立、履行、变更、终止等行为，均可被提起行政诉讼。除上述学理推论之外，拆分意思表示的做法亦无法获得实体法上的规范支持。

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